NOM 051 pone en riesgo la propiedad industrial

En el marco del evento virtual Expo Confitera CIAJ 2020, tuvo lugar una conferencia vinculada con las modificaciones a la NOM 051, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados, que está trayendo contratiempos a diversos empresarios del sector. Como parte del programa, la Licenciada Donaji Ruiz Valerio, Ex Gerente Jurídico de Dulces Vero, con más de 20 años de experiencia en materia de propiedad industrial y derecho de empresa, expuso algunos de los puntos controversiales que trae aparejados esta modificación.

Ruiz Valerio explicó que las modificaciones a la NOM 051 establecidas tienen errores difíciles de interpretar, aunque no tan graves, que fueron emitidos por dos dependencias (Secretarías de Salud y de Economía). El objetivo es establecer un sistema de etiquetado frontal para advertir de forma clara y veraz sobre el contenido de nutrimentos críticos e ingredientes que representan riesgos para la salud por el consumo excesivo.

¿A quiénes no se aplica? A alimentos que tengan norma oficial por su propia naturaleza, a productos a granel, a suplementos alimenticios, a productos envasados en punto de venta y a los demás productos que determine la autoridad competente, conforme a sus atribuciones.

"Las cámaras han estado jugando un rol muy importante en esto y, parte de sus esfuerzos, ha sido la prórroga hasta el 1 de diciembre. Con respecto a los personajes, aun no se han pronunciado ni en cámaras ni en acuerdos interinstitucionales”, señala Ruiz Valerio.

Implicaciones legales: ¿qué irregularidades se notan?

• Proceso de creación de la NOM 051: en la parte del preámbulo se cita a distintas entidades, aparentemente participando de forma voluntaria. Sin embargo, muchos de los comentarios que se hicieron hacia esta norma, de parte de estos voluntarios, no fueron tomados en cuenta para la modificación.
• Bibliografía y fuentes consultadas: se revisaron documentos de la OMS. Aquí existe un boletín de dicha organización donde dice que se debe invitar a los actores a quienes se va a aplicar la norma, en este caso los profesionales de la industria, lo cual no se hizo.
• La propiedad industrial o intelectual de las empresas se está viendo manipulada. Esta propiedad es un activo valioso e intangible para las compañías.

Cambios en imagen y logotipos

La NOM 051 dice en el numeral 4.1.5, tan discutido y polémico, que los productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia o leyendas de edulcorantes no deben incluir en la etiqueta personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, juegos, etc. Ruiz Valerio opina al respecto: “Básicamente, cuando leemos este numeral decimos que ya estamos en defalut porque muchas de las marcas ya tienen un personaje, incluso muchos de los productos son reconocidos por estas imágenes.

Y aquí la propia norma dice que la aplicación de este numeral se deberá hacer en concordancia con lo dispuesto por otros ordenamientos legales aplicables. Las normas tienen un orden. La Constitución y los tratados internacionales están en la parte superior del orden normativo. Esta normativa estaría debajo de las leyes y debajo de los reglamentos.

"Lo que muchos no entienden es cómo esta NOM viene a prohibir y a quitar un derecho ya adquirido previamente, que representa una característica distintiva frente a los competidores y frente a productos de la misma especie", señala Ruiz Valerio.

"Imaginemos que tenemos que rediseñar por completo la marca, replantear las estrategias de mercadotecnia y reposicionamiento. Es un escenario muy complejo para muchas empresas. Ha habido apresuramiento para crear esta norma, para justificar cierta problemática que no se ha podido resolver en materia de salud. Esto no le corresponde a la industria alimentaria. Esta norma violenta tratados que, en jerarquía normativa, están muy por encima. No existe concordancia con dichos tratados, no se hizo una armonización correcta con ellos”, considera la experta.

Contravenciones a la Ley de Propiedad Industrial

La Licenciada Donaji Ruiz Valerio explica que una de las legislaciones a revisar es la Ley de la Propiedad Industrial, que estaba vigente al momento en que la NOM 051 se publicó.

• El artículo 88 de la Ley de la Propiedad Industrial dice que se entiende por marca a todo signo que sea perceptible por los sentidos, susceptible de representarse de manera que permita determinar el objeto que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. Sostiene que la función de una marca no es incentivar a que los niños consuman productos que no deban consumir. La función de una marca es distinguir productos o servicios de otros de su misma especie en el mercado.
• Por otra parte, el artículo 89 en ningún momento presenta alguna limitante para que pueda constituir una marca un elemento figurativo, como puede ser una mascota o un personaje.
• Hay otro numeral todavía más preocupante. Si una marca no se usa durante tres años consecutivos, caduca, salvo cuando existan circunstancias ajenas a su titular. Una de esas circunstancias puede ser por requisitos gubernamentales.
• Entonces una empresa puede alegar que su marca debe seguir vigente ya que los requisitos gubernamentales no le permiten usarlas tal y como fueron registradas.
• La norma tampoco ofrece un glosario de términos para explicar lo que es una mascota o dibujo infantil. Esta sería la mínima certeza jurídica que necesita una compañía para replantear cómo va a abordar este nuevo sistema de etiquetados.

¿Qué impone la ley?

La ley impone a los titulares de marcas previamente registradas la obligación de usar sus marcas en el territorio nacional, tal y como las registraron, con pequeñas modificaciones que no alteren su carácter distintivo.  Este carácter distintivo es apenas mover la posición de la marca registrada, pero nada tan contundente como hacer desaparecer un objetivo distintivo y figurativo. Porque si se modifica esto, ya no se estaría haciendo uso de la marca. Y al no hacerlo, las empresas tienen la obligación, desde 2018, de declarar el uso real y efectivo de su marca. Y si no lo declaran, ésta caduca de pleno derecho.

¿Qué pasa con los extranjeros?

Recientemente se firmó el T-MEC (Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá) y, en muchas de sus disposiciones, no podría armonizarse esta norma frente a este tratado.

Cualquiera que venda productos preenvasados en México, independientemente del origen de fabricación, estará obligado a cumplir con esta norma. Es por esto que, tanto empresas europeas como norteamericanas, están solicitando al gobierno de México una prórroga de dos años para poder armonizar empaques y dar cumplimiento.

¿Cuál va a ser el trato y la respuesta de las autoridades mexicanas? Es importante recalcar que el país tiene la obligación de otorgar trato igualitario a todas las personas que concurran en sus actividades comerciales en México.

Entonces, si los extranjeros están pidiendo dos años de prórroga, habrá que ver cómo se procede también con los productores nacionales.

¿Cuáles son las vías de acción para hacer frente a estos cambios en la NOM 051?

1. Ganar la confianza del consumidor. Hacer un análisis para reinventarse, a través de campañas de reposicionamiento de productos.

2. Vía jurisdiccional del amparo, como herramienta por excelencia para equilibrar los poderes del estado frente al ciudadano.

3. Estar en comunicación con las autoridades, de manera oficial, a través de comunicados de las Secretarías de Economía, Salud, PROFECO y COFEPRIS.